近年來(lái)關(guān)于法律社會(huì)學(xué)的研究，再一次證實(shí)：成文法的基本原則只有在資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)的狀況下才能得到承認(rèn)。根據(jù)這種原則，每一個(gè)案件的審理，都必須依據(jù)具有一般性的理性規(guī)則，這種理性規(guī)則把例外的情形減少到最低限度，并以某些邏輯前提為基礎(chǔ)。

——卡爾·曼海姆

最能清楚地將一個(gè)自由國(guó)家的狀態(tài)和一個(gè)在專制政府統(tǒng)治下的國(guó)家的狀況區(qū)分開(kāi)的，莫過(guò)于前者遵循著被稱為法治的這一偉大原則。撇開(kāi)所有技術(shù)細(xì)節(jié)不論，法治的意思就是指政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束——這種規(guī)則使得一個(gè)人有可能十分肯定地預(yù)見(jiàn)到當(dāng)局在某一情況中會(huì)怎樣使用它的強(qiáng)制權(quán)力，和根據(jù)對(duì)此的了解計(jì)劃它自己的個(gè)人事務(wù)。①雖然因?yàn)榱⒎ㄕ咭约澳切┦芪袌?zhí)行法律的人都是不可能不犯錯(cuò)誤的凡人，從而這個(gè)理想也永遠(yuǎn)不可能達(dá)到盡善盡美的地步，但是法治的基本點(diǎn)是很清楚的：即留給執(zhí)掌強(qiáng)制權(quán)力的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的行動(dòng)自由，應(yīng)當(dāng)減少到最低限度。雖則每一條法律，通過(guò)變動(dòng)人們可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了個(gè)人自由，但是在法治之下，卻防止了政府采取特別的行動(dòng)來(lái)破壞個(gè)人的努力。在已知的競(jìng)賽規(guī)則之內(nèi)，個(gè)人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不會(huì)有人有意識(shí)地利用政府權(quán)力來(lái)阻撓他的行動(dòng)。

①根據(jù)A·V·狄驥在《憲法學(xué)》（第8版，第198頁(yè)）的經(jīng)典解釋，法治“首先是指和專斷權(quán)力的影響相反的正規(guī)法律的絕對(duì)的無(wú)上的或超越一切的權(quán)力，它防止政府方面的專斷權(quán)、特權(quán)甚至廣泛的自由裁量權(quán)。”但主要由于狄驥的這一著作，這個(gè)名詞在英國(guó)取得了一種較狹窄的技術(shù)性的意義，這與我們當(dāng)前的問(wèn)題無(wú)關(guān)，。法治這一概念的更為寬泛、更為古老的意義，在英國(guó)已經(jīng)成為一種既定的傳統(tǒng)，通常被視為理所當(dāng)然而很少加以討論，但在德國(guó)19世紀(jì)之初關(guān)于Rechtsstaat（法治國(guó)家）的性質(zhì)的討論中，卻受到了最充分的探究，因?yàn)檫@一概念所引起的問(wèn)題在那里還是新鮮的問(wèn)題。

這樣，我們己經(jīng)將創(chuàng)立一種個(gè)人在其中自由決定生產(chǎn)活動(dòng)的永久性法律體制與由中央當(dāng)局管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)作了區(qū)分，這種區(qū)別實(shí)際上是法治和專制政府之間的更具普遍性的區(qū)別的一種具體表現(xiàn)。在第一種情況下，政府的行動(dòng)只限于確定那些決定現(xiàn)有資源得以使用的條件，至于使用這些資源于何種目的，則聽(tīng)由個(gè)人去決定。在第二種情況下，政府管理生產(chǎn)資料以用于一定的目的。第一種類型的規(guī)則可以預(yù)先制定，具有形式規(guī)則的外部特征，不針對(duì)特定的人愿望和需要。它們僅被用來(lái)充當(dāng)人們追求各種個(gè)人目標(biāo)的工具。它們的目的是（或應(yīng)當(dāng)是）針對(duì)這樣長(zhǎng)的時(shí)間，以致不可能知道它們對(duì)于某些人是否比對(duì)于其他的人更有幫助。幾乎可以把它們說(shuō)成是一種生產(chǎn)的工具，用來(lái)幫助人們預(yù)測(cè)他們必須與之協(xié)作的另一些人的行為，而不是致力于滿足特定的需要。

集體主義類型的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃必定要與法治背道而馳。計(jì)劃當(dāng)局不能約束自己只限于給陌生的人們提供機(jī)會(huì)，使他們能夠隨心所欲地利用這些機(jī)會(huì)。它不能事先用一般性的形式規(guī)則約束自己以防專斷。當(dāng)人民的實(shí)際需要出現(xiàn)時(shí)，計(jì)劃當(dāng)局必須預(yù)為準(zhǔn)備，然后必須在這些需要之間進(jìn)行有意識(shí)的選擇。計(jì)劃當(dāng)局必須經(jīng)常地決定那些僅僅根據(jù)形式原則無(wú)法得到答案的問(wèn)題，并在做出這些決定時(shí)，必須將不同的人們的需要區(qū)分出尊卑輕重。當(dāng)政府要決定飼養(yǎng)多少頭豬，運(yùn)營(yíng)多少公共汽車，經(jīng)營(yíng)哪些煤礦或按什么價(jià)格出售鞋子時(shí)，這些決定不可能從形式原則中推論出來(lái)，或者事先做出長(zhǎng)期的規(guī)定。它們不得不取決于當(dāng)時(shí)的環(huán)境，并且在做出這些決定時(shí)，常常必須對(duì)各種人和各個(gè)集團(tuán) 的利害逐個(gè)地予以比較權(quán)衡。最終必得由某個(gè)人的觀點(diǎn)來(lái)決定哪些人的利益比較重要；這些觀點(diǎn)也就必定成為那個(gè)國(guó)家法律的一部分，即政府的強(qiáng)制工具強(qiáng)加于人民的一種新的等級(jí)差別。

* * *

我們剛才談到的在成文法或形式上的法律或公正和實(shí)體性質(zhì)的法規(guī)之間的區(qū)別是很重要的，而同時(shí)在實(shí)踐上也最難精確地加以劃分。但是這里所涉及的一般原理是很簡(jiǎn)單的。這兩類規(guī)則的區(qū)別是和制定一個(gè)道路使用規(guī)則（像“公路章程”）與命令人民向何處去之間的區(qū)別一樣，或者更明白一些說(shuō)，和設(shè)置路標(biāo)與命令人民走哪一條路之間的區(qū)別一樣。形式法律事先告訴人們?cè)谀撤N情況下，政府將采取何種行動(dòng)，這種規(guī)則用一般性的措詞加以限定，而不考慮時(shí)間、地點(diǎn)和特定的人。它們所針對(duì)的是一種任何人都可能遇到的典型情況，在那種情況下，這種規(guī)則的存在將會(huì)對(duì)各式各樣的個(gè)人目的都有用處。在這種情況下，政府將按照確定的方式采取行動(dòng)，或要求人民按確定的方式行事；提供關(guān)于這方面的知識(shí)，目的在于使個(gè)人可用以制定自己的計(jì)劃。人們期望，形式規(guī)則對(duì)于那些尚不知其為誰(shuí)的人們，對(duì)于他們決定用其來(lái)達(dá)到的目的和不能預(yù)見(jiàn)其詳情的環(huán)境，可能是有用的。在這一意義上講，形式規(guī)則只是工具性的。我們并不知道這些規(guī)則的具體效果，并不知道這些規(guī)則將會(huì)有助于哪一種目的或會(huì)幫助哪一種特定的人，它們只不過(guò)是被賦予了一種大體上最有可能使一切受到它們的影響的人們都能得到好處的形式，事實(shí)上，所有這一切是我們這里所說(shuō)的形式規(guī)則的最重要的標(biāo)準(zhǔn)。正因?yàn)槲覀兪虑盁o(wú)法知道誰(shuí)會(huì)使用并在什么情況下使用這些規(guī)則，所以它們并不涉及在某些特定目的和某些特定的人們之間進(jìn)行選擇的問(wèn)題。

在我們這個(gè)時(shí)代，人們熱衷于對(duì)每件事都要加以有意識(shí)的控制，如果說(shuō)在某一個(gè)制度之下，我們對(duì)于政府所采取的措施的具體效果要比在大多數(shù)其它制度下了解得少是個(gè)優(yōu)點(diǎn)，并且認(rèn)為，在某一社會(huì)控制方法是較好的方法，因?yàn)槲覀儾恢浪木唧w效果，這似乎是很荒謬的。但是這種考慮實(shí)際上是法治的偉大的自由主義原則的理論基礎(chǔ)。在我們進(jìn)一步加以論證以后，這種外表上的自相矛盾就會(huì)立即消失。

* * *

這個(gè)論證分兩方面：第一方面是經(jīng)濟(jì)方面，在此只能簡(jiǎn)短地說(shuō)明一下。政府應(yīng)當(dāng)只限于訂立適用于一般類型的情況的規(guī)則，聽(tīng)任個(gè)人在那些以時(shí)間、地點(diǎn)等情況為轉(zhuǎn)移的每一件事情上自由行動(dòng)，因?yàn)橹挥信c每一種情況有關(guān)的個(gè)人，才能最充分地了解這種情況，并采取相應(yīng)的行動(dòng)。如果要使個(gè)人在制定計(jì)劃時(shí)能夠有效地運(yùn)用他們的知識(shí)，他們就必須能夠預(yù)見(jiàn)可能影響到這些計(jì)劃的政府的行動(dòng)。但是如果要使政府的行動(dòng)能為人所預(yù)見(jiàn)，它就必須決定于不以既不能預(yù)見(jiàn)得到，也無(wú)法事先加以考慮的具體環(huán)境為轉(zhuǎn)移的、固定的規(guī)則，在這種情形下，政府行為的特殊影響也就無(wú)法預(yù)見(jiàn)。另一方面，如果政府必須指導(dǎo)個(gè)人行動(dòng)以便達(dá)到某種特定目的，它的行動(dòng)就必得根據(jù)當(dāng)時(shí)全部環(huán)境來(lái)決定，因此，也就無(wú)法斷定。因此，一件人所共知的事實(shí)是，政府“計(jì)劃”得越多，對(duì)于個(gè)人來(lái)說(shuō)，計(jì)劃就變得越困難。

第二個(gè)方面，即道德的或政治方面的論證，與我們現(xiàn)在所要討論的問(wèn)題有更直接的關(guān)系。如果政府要精確地預(yù)見(jiàn)到其行動(dòng)的影響，那就意味著它可以不讓受影響的人有任何選擇的余地。凡是當(dāng)政府能夠精確地預(yù)見(jiàn)其各種可能的行動(dòng)對(duì)某種人的影響時(shí)，也恰恰是政府能夠?qū)Ω鞣N目標(biāo)進(jìn)行選擇。如果我們要?jiǎng)?chuàng)造新的對(duì)一切人都開(kāi)放的機(jī)會(huì)，要給人們提供他們能夠隨意加以利用的機(jī)會(huì)的話，那么其精確的結(jié)果就是難以預(yù)見(jiàn)的。因此，普遍性的規(guī)則，有別于具體命令的真正的法律，必須意在適用于不能預(yù)見(jiàn)其詳情的情況，因而它對(duì)某一特定目標(biāo)，某一特定個(gè)人的影響事前是無(wú)法知道的。只是在這種意義上，立法者才可能說(shuō)得上是不偏不倚的。所謂不偏不倚的意思，就是指對(duì)一定的問(wèn)題沒(méi)有答案——如果我們一定要解決這類問(wèn)題的話，就只能靠拋擲硬幣來(lái)決定。在一個(gè)每一件事都能精確預(yù)見(jiàn)到的社會(huì)中，政府很難做一件事而仍然保持不偏不倚。只要政府政策對(duì)某種人的精確的影響是已知的，只要政府的直接目的是要達(dá)到那些特定影響，它就不能不了解這些影響，因而也就不能做到不偏不倚。它必定有所偏袒，把它的評(píng)價(jià)強(qiáng)加于人民，并且，不是幫助他們實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)，而是為他們選擇目標(biāo)。只要當(dāng)制定法律的時(shí)候就已預(yù)見(jiàn)到這些特定影響，那么，法律就不再僅僅是一個(gè)供人民使用的工具，反而成為立法者為了他的目的而影響人民的工具。政府不再是一個(gè)旨在幫助個(gè)人充分發(fā)展其個(gè)性的實(shí)用的機(jī)構(gòu)，而成為一個(gè)“道德的”機(jī)構(gòu)——這里的“道德的”一詞不是作為“不道德的”反義詞來(lái)使用的，而是指這樣一種機(jī)構(gòu)，它把它對(duì)一切道德問(wèn)題的觀點(diǎn)都強(qiáng)加于其成員，而不管這種觀點(diǎn)是道德的或非常不道德的。在這種意義上，納粹或其它任何集體主義的國(guó)家都是“道德的”，而自由主義國(guó)家則不是。

也許有人會(huì)說(shuō)，所有這一切并不會(huì)引起什么嚴(yán)重的問(wèn)題，因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)計(jì)劃者所必須決定的這類問(wèn)題中，他不需要也不應(yīng)當(dāng)受他個(gè)人的偏見(jiàn)的引導(dǎo)，而能夠憑借關(guān)于公平和合理的一般信念。

這種論點(diǎn)常常得到一些人的支持，這些人具有在某一行業(yè)進(jìn)行計(jì)劃的經(jīng)驗(yàn)，他們發(fā)現(xiàn)要達(dá)到一個(gè)使一切有直接利害關(guān)系的人視為公平而予以接受的決定，并沒(méi)有不可克服的困難。這種經(jīng)驗(yàn)之所以不能說(shuō)明什么問(wèn)題，當(dāng)然是因?yàn)楫?dāng)計(jì)劃只限于一個(gè)特定行業(yè)時(shí)，對(duì)有關(guān)的利益進(jìn)行了選擇。在某一特定問(wèn)題上最直接有利害關(guān)系的人，并不一定是全社會(huì)利益的最好判斷者。只舉一個(gè)最突出的例子：當(dāng)某一工業(yè)的勞資雙方協(xié)議某項(xiàng)限制生產(chǎn)的政策來(lái)剝削消費(fèi)者時(shí)，通常在按照雙方以前收入的比例，或根據(jù)其它類似的原則分配既得利益的問(wèn)題上是沒(méi)有什么困難的。至于千百萬(wàn)人所分擔(dān)的損失，則常常被簡(jiǎn)單地拋之腦后，或被考慮得不很充分。如果我們要檢驗(yàn)在解決經(jīng)濟(jì)計(jì)劃工作中產(chǎn)生的那類問(wèn)題時(shí)公平原則是否有用，我們必須把這原則應(yīng)用到所得和所失同樣看得清楚的某種問(wèn)題中去才行。在這種情況下，很容易認(rèn)識(shí)到：并沒(méi)有什么如“公平”之類的一般性原則可以給我們提供答案。當(dāng)我們必得在下列一些事情之間進(jìn)行選擇——如給護(hù)士 或醫(yī)師以高工資還是為病人提供更廣泛的服務(wù)，使兒童得到更多的牛奶還是使農(nóng)業(yè)工人獲得較好的工資，或使失業(yè)者就業(yè)還是使那些在業(yè)者得到較高的工資——的時(shí)候，為了得到答案，就需要有一個(gè)完整的評(píng)價(jià)體系，在這個(gè)體系中，每個(gè)人或每個(gè)集團(tuán) 的每種需要都占有確定的位置。

實(shí)際上，由于計(jì)劃工作的范圍越來(lái)越廣泛，就經(jīng)常需要越來(lái)越多地參照什么是“公平的”或“合理的”來(lái)限定的法律條款。這就意味著，有必要越來(lái)越把有關(guān)具體事件的決定委諸有關(guān)裁決人或當(dāng)局去裁奪。人們可以根據(jù)這些模糊的定則之逐漸引入立法和司法的情況，根據(jù)法律和司法中越來(lái)越增加的專斷和不確定性以及由此而引起的對(duì)它的不尊重（在這種情況下，法律和司法不能不成為政策的工具），寫(xiě)一部法治衰落法治國(guó)家消失的歷史。很有必要在這里再次指出：在德國(guó)，法治衰落的這種過(guò)程，已在希特勒上臺(tái)之前發(fā)展了一段時(shí)間，一種高度的趨向于極權(quán)主義計(jì)劃的政策已為希特勒手中完成的“工程”進(jìn)行大量的鋪墊。

無(wú)疑，計(jì)劃必然要涉及對(duì)于不同的人們的具體需要予以有意識(shí)的差別對(duì)待，并允許這個(gè)人做一定要禁止另一個(gè)做的事情。它必須通過(guò)法律規(guī)則來(lái)規(guī)定，某一種人處境應(yīng)如何富裕，和允許各種人應(yīng)當(dāng)有什么和做什么。這就意味著實(shí)際上回到身份統(tǒng)治的局面，是“進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)”的逆轉(zhuǎn)，這種運(yùn)動(dòng)用亨利·梅恩爵士的有名的話來(lái)說(shuō)，“到現(xiàn)在為止是一種從身份、地位轉(zhuǎn)變到契約的運(yùn)動(dòng)”。其實(shí)，也許法治比憑契約更應(yīng)當(dāng)被看成是人治的真正對(duì)立物。正是在形式法律這一意義上的法治，也就是不存在當(dāng)局指定的某些特定人物的法律上的特權(quán)，才能保障在法律面前的平等，才是專制政治的對(duì)立物。

* * *

由此而來(lái)的必然而且僅在表面上看來(lái)有點(diǎn)荒謬的結(jié)果是，在法律面前的形式上的平等，是和政府有意識(shí)地致力于使各種人在物質(zhì)上或?qū)嵸|(zhì)上達(dá)到平等的活動(dòng)相沖突并在事實(shí)上是不相容的，而且任何旨在實(shí)現(xiàn)公平分配的重大理想的政策，必定會(huì)導(dǎo)致法治的破壞。要為不同的人產(chǎn)生同樣的結(jié)果，必須給予他們不同的待遇。給予不同的人以同樣客觀的機(jī)會(huì)并不等于給予他們以同樣主觀的機(jī)會(huì)。不能否認(rèn)：法治產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的不平等——關(guān)于這一點(diǎn)唯一的解釋就是這種不平等并不是為了要用特定的方法影響特定的人們而設(shè)計(jì)出來(lái)的。很重要而又很具典型性的是，社會(huì)主義者（和納粹黨 人）常常反對(duì)“純粹的”形式上的公平，他們常常攻擊那種對(duì)于某些人應(yīng)當(dāng)多么富裕不表示態(tài)度的法律，①他們總是要求“法律的社會(huì)化”，攻擊司法的獨(dú)立，同時(shí)支持所有像“自由權(quán)利學(xué)派”（Freirechtsschule）那種破壞法治的運(yùn)動(dòng)。

①因此，當(dāng)國(guó)家社會(huì)主義的法律理論家施密特把“公平的國(guó)家”的國(guó)家社會(huì)主義理想和自由的法治國(guó)家（即“法治”）相對(duì)立時(shí)，并不是完全錯(cuò)誤的——只是和形式上的公平相對(duì)立的那種公平，才必然意味著在人與人之間實(shí)行差別待遇。

甚至可以這樣說(shuō)，要使法治生效，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)常常毫無(wú)例外地適用的規(guī)則，這一點(diǎn)比這個(gè)規(guī)則的內(nèi)容為何更為重要。只要同樣的規(guī)則能夠普遍實(shí)施，至于這個(gè)規(guī)則的內(nèi)容如何倒還是次要的。回到以前提到過(guò)的一個(gè)例子，究竟我們大家沿著馬路的左邊還是右邊開(kāi)車是無(wú)所謂的，只要我們大家都做同樣的事就行。重要的是，規(guī)則使我們能夠正確地預(yù)測(cè)別人的行動(dòng)，而這就需要它應(yīng)當(dāng)適用于一切情況——即使在某種特殊情況下，我們覺(jué)得它是沒(méi)有道理時(shí)。

一方面是在法律面前形式上的公平和形式上的平等，另一方面是試圖實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平和平等的各種理想，這兩者之間的沖突，也可以說(shuō)明為什么關(guān)于“特權(quán)”的概念被普遍地混淆以及因此而引起的濫用。這里只提及這種濫用的一個(gè)最重要的例子，即把“特權(quán)”一詞用于財(cái)產(chǎn)本身。從前有過(guò)的這種情形，地產(chǎn)只能由貴族階級(jí)的成員占有，這當(dāng)然是一種特權(quán)。又如在我們這個(gè)時(shí)代里，如果把某些商品的生產(chǎn)和出售的權(quán)利，由當(dāng)局指定給某些人，這也是一種特權(quán)。但是私有財(cái)產(chǎn)是任何人根據(jù)同樣的規(guī)則都能夠獲得的，因?yàn)橹挥心承┤嗽谌〉盟接胸?cái)產(chǎn)方面成功了，就把私有財(cái)產(chǎn)本身稱做一種特權(quán)，那就便“特權(quán)”這個(gè)字失去它的意義了。

特定影響之不能預(yù)見(jiàn)，是一個(gè)自由主義制度的形式法律最顯著的特點(diǎn)，因?yàn)樗軌驇椭覀兂吻辶硪粋€(gè)關(guān)于自由主義制度本質(zhì)的糊涂觀念，因而也是很重要的。這種觀念認(rèn)為自由主義的典型態(tài)度是政府的無(wú)為。究竟政府應(yīng)當(dāng)或者不應(yīng)當(dāng)“采取行動(dòng)”或“干預(yù)”這個(gè)問(wèn)題，提出了一個(gè)完全錯(cuò)誤的選擇對(duì)象，而“自由放任”一詞是對(duì)于自由主義政策所依據(jù)原則的非常模糊不清的和容易引起誤解的描述。每一個(gè)政府當(dāng)然必須有所行動(dòng)，而政府的每一行動(dòng)都要干涉到這樣或那樣的事。但這并非是問(wèn)題的關(guān)鍵。重要的問(wèn)題是個(gè)人能否預(yù)見(jiàn)到政府的行動(dòng)，并在制定自己的計(jì)劃時(shí)，利用這種了解作為依據(jù)；其結(jié)果是政府不能控制公眾對(duì)于政府機(jī)構(gòu)的利用，而個(gè)人精確地了解他將被保護(hù)到什么程度以免于來(lái)自別人的干涉，或者政府是否能夠阻礙個(gè)人的努力。政府的管制度量衡（或用其它方法防止舞弊和欺詐）肯定地是在有所為，而政府容許罷工糾察員使用暴力則是無(wú)所為。但是在這一種情況下政府才是在遵守自由主義原則，而在第二種情況下，則沒(méi)有。同樣地，關(guān)于政府在生產(chǎn)方面所制訂的大多數(shù)的普遍性的和永久性的規(guī)則——例如建筑管理?xiàng)l例或工廠法規(guī)，在特定情況下，它們也許是明智的或不明智的，但只要它們目的在于使其成為永久性的規(guī)則，并且并不是用來(lái)偏袒或損害某些個(gè)人的時(shí)候，它們并不和自由主義原則發(fā)生矛盾。除開(kāi)不能預(yù)見(jiàn)的長(zhǎng)期影響不談，在這些情況下，也確實(shí)會(huì)出現(xiàn)能被人了解到的對(duì)于某些個(gè)人的短期影響。不過(guò)，對(duì)這種類型的法律來(lái)說(shuō)，短期影響一般并不是（或至少不應(yīng)當(dāng)是）有決定作用的考慮。當(dāng)這些當(dāng)前的可以預(yù)見(jiàn)的影響與長(zhǎng)期影響相比變得更為重要時(shí)，我們便接近了那種區(qū)別的界線，這種區(qū)別盡管在理論上是一清二楚的，但在實(shí)踐上卻顯得模糊不清。

* * *

只有在自由主義時(shí)代，法治才被有意識(shí)地加以發(fā)展，并且是自由主義時(shí)代最偉大的成就之一，它不僅是自由的保障，而且也是自由在法律上的體現(xiàn)。正像康德所說(shuō)的那樣（并且在他以前，伏爾泰也用非常相似的措詞說(shuō)過(guò)），“如果一個(gè)人不需要服從任何人，只服從法律，那么，他就是自由的?！钡鳛橐粋€(gè)朦朧的理想，它至少?gòu)牧_馬時(shí)代以來(lái)就已經(jīng)存在了，并且，它在過(guò)去幾個(gè)世紀(jì)中，從沒(méi)有像今天這樣受到嚴(yán)重的威脅。立法者的權(quán)力無(wú)限制這一觀念，部分地是人民主權(quán)和民主政治的結(jié)果。它又由于下面這種信念而得到加強(qiáng)，這種信念是：只要政府的一切行動(dòng)都經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)正式授權(quán)的話，法治就會(huì)被保持下去。然而，這是對(duì)于法治意義的完全的誤解。法治和政府的一切行動(dòng)是否在法律的意義上合法這一問(wèn)題沒(méi)有什么關(guān)系，它們可能很合法，但仍可能不符合法治。某些人在法律規(guī)定上有權(quán)按他的方式去行動(dòng)，但這并沒(méi)說(shuō)明法律是否給他權(quán)力采取專斷行動(dòng)，或法律是否明白地規(guī)定他必須如何行動(dòng)。很可能，希特勒是以嚴(yán)格的合乎憲法的方式獲得無(wú)限權(quán)力的，因而在法律的意義上說(shuō)，他的所作所為都是合法的。但是，誰(shuí)會(huì)因?yàn)檫@種理由而說(shuō)，在德國(guó)仍然盛行著法治呢？

因此，如果說(shuō)，在一個(gè)有計(jì)劃的社會(huì)，法治不能保持，這并不是說(shuō)，政府的行動(dòng)將不是合法的，或者說(shuō)，這樣一種社會(huì)就一定是沒(méi)有法律的。它只是說(shuō)，政府強(qiáng)制權(quán)力的使用不再受事先規(guī)定的規(guī)則的限制和決定。法律能夠（并且為了集中管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也必須）使那種實(shí)質(zhì)上是專斷的行動(dòng)合法化。如果法律規(guī)定某一部門或當(dāng)局可以為所欲為，那么，那個(gè)部門和當(dāng)局所做的任何事都是合法的——但它的行動(dòng)肯定地不是在受法治原則的支配。通過(guò)賦予政府以無(wú)限制的權(quán)力，可以把最專斷的統(tǒng)治合法化；并且一個(gè)民主制度就可以以這樣一種方式建立起一種可以想象得到的最完全的專制政治來(lái)。①

①因此，并不是像19世紀(jì)討論中所常常被誤解的那樣，這種矛盾并不是自由和法律之間的沖突。正如洛克已經(jīng)闡明的那樣，不可能沒(méi)有法律的自由。這種沖突存在于各種不同的法律之間，法律是如此多種多樣，以致不應(yīng)當(dāng)用同一名字稱呼它們：一種是法治的法律，即事前宣告的一般原則，“游戲規(guī)則”——它使個(gè)人能夠預(yù)見(jiàn)政府將如何使用強(qiáng)制工具，或預(yù)見(jiàn)他和他的國(guó)人在某一環(huán)境下將被允許做什么或不得不做什么。另一種法律實(shí)際上給予當(dāng)局以權(quán)力，使它能做它所認(rèn)為合適的事。因此，在一個(gè)希望不根據(jù)事前宣布的規(guī)則而根據(jù)自己的是非標(biāo)準(zhǔn)去決定每一件事的利害沖突的民主制度中，很顯然，法治是不能維持的。

但是，如果法律是要使當(dāng)局能夠管理經(jīng)濟(jì)生活，它就必須給當(dāng)局以權(quán)力，使他們?cè)诓荒茴A(yù)見(jiàn)的情況下和按不能用一般的形式而加以規(guī)定的原則作出決定并予以實(shí)施。結(jié)果，當(dāng)計(jì)劃擴(kuò)大時(shí)，把立法權(quán)授予若干個(gè)部門和當(dāng)局的事變得越來(lái)越普通了。關(guān)于上次大戰(zhàn)以前的一件案子（已故的霍華德勛爵最近引起大家對(duì)這件案子的注意），法官達(dá)林先生說(shuō)道：“國(guó)會(huì)只是去年才規(guī)定，從事自己工作的農(nóng)業(yè)局和國(guó)會(huì)本身一樣不應(yīng)受到彈劾”，這種情況在那時(shí)還是罕見(jiàn)的。此后它幾乎成了家常便飯。經(jīng)常把廣泛的權(quán)力賦予新的權(quán)力機(jī)構(gòu)，它們不受固定規(guī)則的約束，并在管理人們的這種或那種活動(dòng)方面，幾乎具有無(wú)限的自行處置權(quán)。

因此，法治就含有限制立法范圍的意思，它把這個(gè)范圍限于公認(rèn)為形式法律的那種一般規(guī)則，而排除那種直接針對(duì)特定的人或者使任何人為了這種差別待遇的目的而使用政府的強(qiáng)制權(quán)力的立法。它的意思不是指每件事都要由法律規(guī)定，而是指政府的強(qiáng)制權(quán)力只能夠在事先由法律限定的那些情況下，并按照可以預(yù)先知道的方式被行使。因此，特定的立法能夠破壞法治。那些要否認(rèn)這一點(diǎn)的人，恐怕就得力陳這種觀點(diǎn)：法治在今天的德國(guó)、意大利或俄國(guó)是否占優(yōu)勢(shì)決定于獨(dú)裁者們是否是通過(guò)憲法的手段取得他們的絕對(duì)權(quán)力的。②

②另一個(gè)立法侵犯法治的例子，就是英國(guó)歷史上大家都熟悉的剝奪公民權(quán)利法案的案件。法治在刑法方面的表現(xiàn)形式，常常體現(xiàn)在“法律無(wú)明文規(guī)定不得處罰”（Mulla poenasine Lega）這一拉丁文慣用語(yǔ)上。這條規(guī)定的實(shí)質(zhì)，就是法律在它所適用的特定情況發(fā)生以前，必須已作為一個(gè)普遍性的規(guī)定而存在。在亨利八世時(shí)代一個(gè)有名的案件中，國(guó)會(huì)關(guān)于羅徹斯特主教的廚師一案議決說(shuō)，“理查德·羅斯應(yīng)予烹死，不得因他的牧師的緣故而免刑。”沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為這個(gè)案件是根據(jù)法治原則作出的。然而，雖然在所有自由主義國(guó)家，法治已成為刑事訴訟中之緊要部分，但它在極權(quán)主義制度下卻是不能保持的，對(duì)于這一點(diǎn)艾希頓說(shuō)得好，自由主義的準(zhǔn)則已為下述原則所代替：不管法律是否有所規(guī)定，沒(méi)有什么“罪”應(yīng)不受罰（nullum crimen sinepoena ）?！罢臋?quán)力尚不止于處罰破壞法律的人，社會(huì)有權(quán)作出任何看來(lái)為維護(hù)其利益所必需的規(guī)定——遵守法律只不過(guò)是其中比較基本的要求之一?！币?jiàn)艾希頓：《法西斯主義者，其國(guó)家與精神》（1937年），第119頁(yè)。至于什么叫做侵犯“社會(huì)的利益”，自然由當(dāng)局決定。

* * *

法治的主要應(yīng)用是否像在某些國(guó)家一樣，由權(quán)利法案或憲法條文加以規(guī)定，或者原則是否僅僅是一種牢固確立的傳統(tǒng)，這都關(guān)系不大。但是，有一點(diǎn)很容易理解：不管采取什么形式，任何對(duì)這種立法權(quán)力的公認(rèn)限制，都意味著承認(rèn)個(gè)人的不可讓渡的權(quán)利，承認(rèn)不可侵犯的人權(quán)。

像威爾斯這樣一位最廣泛的集中計(jì)劃的主要鼓吹者居然也同時(shí)寫(xiě)出熱忱地為人權(quán)辯護(hù)的著作，這是令人悲哀的事，但卻說(shuō)明我們的許多知識(shí)分子被他們所信奉的一些自相矛盾的理想引入迷途的情況。威爾斯所希望保留的個(gè)人權(quán)利，不可避免地會(huì)阻礙他所希望實(shí)行的計(jì)劃。在某種程度上他似乎理解兩難抉擇的局面，因而我們發(fā)現(xiàn)，他所建議的“人權(quán)宣言”的條文附加著許多保留和限制，結(jié)果使它失去了一切重要性。例如，一方面他的宣言宣稱，“每個(gè)人將有權(quán)買賣任何可以合法進(jìn)行買賣之物，而不受任何歧視性的限制”，這是極好的，可是他馬上又加上一個(gè)限制說(shuō)，這只適用于買賣“這么多的數(shù)量，并附帶著這樣一種保留，即以符合公共利益為限”，因而使整個(gè)規(guī)定失效。但是，既然過(guò)去強(qiáng)加于任何物品的買賣的一切限制，當(dāng)然都被認(rèn)為是為“公共福利”所必需，因此實(shí)際上這個(gè)條文也就不能有效地防止什么限制，也不能保障什么個(gè)人權(quán)利。另舉一個(gè)基本的條文來(lái)看，宣言說(shuō)，“每一個(gè)人可以從事任何合法的職業(yè)”，并且，“他有權(quán)從事有報(bào)酬的職業(yè)，并當(dāng)有許多對(duì)他開(kāi)放的就業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)，他有權(quán)自由選擇”。但宣言沒(méi)有說(shuō)，究竟由誰(shuí)來(lái)決定某一職業(yè)對(duì)某一個(gè)人是否“開(kāi)放”，而附加的條文——“他可以為自己提出就業(yè)的建議，并且要求他的請(qǐng)求得到公開(kāi)的考慮，被接受或被拒絕”證明，威爾斯所想的是一個(gè)權(quán)威，由它來(lái)決定一個(gè)是否“有權(quán)”從事某一職業(yè)——這肯定是與自由選擇職業(yè)背道而馳的。在一個(gè)有計(jì)劃的社會(huì)中，當(dāng)不僅通訊手段和貨幣受到管制而且工業(yè)也被有計(jì)劃加以配置時(shí)，怎樣才能確?！奥眯信c遷居自由”呢？再者，如果紙張的供應(yīng)以及所有發(fā)行渠道都被計(jì)劃當(dāng)局所控制，那么，又怎樣才能確保新聞自由呢？對(duì)于這些問(wèn)題，威爾斯先生同其他所有當(dāng)時(shí)搞計(jì)劃的人一樣，未提供什么答案。

在這方面，那些自從社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)誕生以來(lái)就一直攻擊關(guān)于個(gè)人權(quán)利的“先驗(yàn)的”觀念并堅(jiān)持認(rèn)為在一個(gè)受理性支配的社會(huì)中不存在個(gè)人權(quán)利、只有個(gè)人義務(wù)的人數(shù)更為眾多的改革者們，表現(xiàn)出更多的一致性。這確實(shí)已成為我們那些所謂的進(jìn)步分子的更為普遍的態(tài)度。如果一個(gè)人基于一項(xiàng)措施侵犯了個(gè)人的權(quán)利而反對(duì)這項(xiàng)措施，幾乎沒(méi)有其它事像這件事那樣必定會(huì)使一個(gè)人作為一個(gè)反動(dòng)分子而遭到非難了。甚至連像《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》這種自由派的報(bào)紙幾年以前也向我們展示了法國(guó)人以及所有那些汲取了下面這個(gè)教訓(xùn)的人的例子：

民主政體同獨(dú)裁政體一樣，必須總是[原文如此]盡可能地?fù)碛薪^對(duì)的權(quán)力，而并不犧牲其民主性和代表性。在個(gè)人權(quán)利方面，沒(méi)有任何限制性領(lǐng)域是政府進(jìn)行管理時(shí)在任何情況下卻不能觸及的。對(duì)于由人民自由選擇的政府所能夠并且應(yīng)該行使的統(tǒng)治權(quán)力，對(duì)于可以由反對(duì)黨 公開(kāi)地充分地予以批判的統(tǒng)治權(quán)力，是不該有任何限制的。

當(dāng)戰(zhàn)時(shí)甚至連自由和公開(kāi)的批評(píng)都必定要加以限制時(shí)，這很可能是不可避免的。但上面引語(yǔ)中的“總是”說(shuō)明，《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》并不把這看作是值得遺憾的戰(zhàn)時(shí)必要措施。然而，作為永久性的制度，這種觀點(diǎn)當(dāng)然是同維護(hù)法治相違背的，它會(huì)直接導(dǎo)致極權(quán)主義國(guó)家的建立。而這種觀點(diǎn)正是所有那些希望政府控制經(jīng)濟(jì)生活的人所必定持有的觀點(diǎn)。

在一個(gè)經(jīng)濟(jì)生活受到徹底管制的國(guó)家中，甚至形式上承認(rèn)個(gè)人權(quán)利或少數(shù)人的平等權(quán)利都會(huì)失去任何意義，對(duì)于這一點(diǎn)中歐各個(gè)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)給予了充分的說(shuō)明。那里的經(jīng)驗(yàn)還表明，完全可能通過(guò)運(yùn)用公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)政策方面的工具來(lái)推行一種無(wú)情地歧視少數(shù)民族的政策，同時(shí)又對(duì)保護(hù)少數(shù)民族權(quán)利的法規(guī)中的文字沒(méi)有任何侵犯。這種以經(jīng)濟(jì)政策為手段的壓迫由于以下事實(shí)而得到極大的促進(jìn)，這個(gè)事實(shí)是：某些產(chǎn)業(yè)或活動(dòng)基本上是由少數(shù)民族來(lái)從事的，因此，許多表面上針對(duì)一個(gè)產(chǎn)業(yè)或一個(gè)職業(yè)階層的措施實(shí)際上是指向一個(gè)少數(shù)民族的。這一切極其充分地向所有那些希望了解計(jì)劃怎樣在實(shí)際中造成政治后果的人證實(shí)了，像“由政府控制產(chǎn)業(yè)發(fā)展”這種表面上無(wú)關(guān)痛癢的原則，會(huì)為那種歧視和壓迫政策提供幾乎無(wú)限的可能性。